随着我国经济的发展和“一带一路”国际合作倡议的推进，外国人在我国境内就业的的现象不断涌现，如何在“一带一路”背景下使企业跨境用工合规，厘清用工关系，本文结合现有法律规定探究，外籍员工用工关系及救济问题。

1.外国人，指按照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。

2.外国人在中国境内就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。不包括外国驻华使、领馆和联合国驻华代表机构、其他国际组织中享有外交特权与豁免的人员。

（一）未取得就业证情形下外籍员工劳动关系认定。

在市场有限的情况下，为了保障国内公民就业的权利、维护劳动力市场的秩序，相对于中国员工，国家对于外籍员工在本国境内就业管理作出较为严格的限制。

根据《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条及《外国人在中国就业管理规定》第八条规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和居留许可。同时，《外国人在中国就业管理规定》还明确，“就业证只在发证机关规定的区域有效”“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致”，若外国人的实际就业地域、单位与就业证载明的不一致，视为不具备就业证。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条规定，外籍员工未取得就业证件的情况下与境内企业签订劳动合同，人民法院不予认定劳动关系。

例如：在（2023）粤01民终33230号案件中，法院认为，美籍YANG某与某公司于2020年10月14日签订劳动合同后并未办理原告外国人就业许可证书，故YANG某的就业不符合法律规定，双方之间的劳动关系不成立。在此基础上，YANG某要求某公司支付其加班工资、带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿金的主张于法无据。

（2014）东民初字第15362号案件中，法院认为，原告的实际工作地点在北京，而就业许可证的签发地在上海，原被告双方未办理原告的就业许可证的变更手续，违反了《外国人在中国就业管理规定》，原被告之间未形成合法劳动关系。

（2019）粤03民终33676号案件中，对于原告法籍ALEX起诉请求某中建公司支付因公司过错未能签订劳动合同的损失及解除劳务关系的赔偿。法院认为，某中建公司应当办理了就业许可证之后才能聘用ALEX，而且某中建公司未与ALEX签订劳动合同，某中建公司对此负有过错，ALEX本依法可以获得未签劳动合同的二倍工资差额，甚至获得解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金，但现因劳动合同无效，其无法获得基于劳动法上的补偿或赔偿，其请求某中建公司支付损失，符合法律规定。

依据上述规定及案例，外国人未办理就业证或就业证已经失效、或者超出就业证许可范围就业的情况下，均会无法认定劳动关系，无法保障其合法劳动权益。但如实际未办理就业许可证系因用人单位存在过错导致的，外籍员工可要求用人单位承担赔偿责任。

（二）未办理《外国人就业证》但持有《外国人永久居留证》的情形下，外籍员工劳动关系认定。

根据《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》（人社部发〔2012〕53号）的规定，凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员，除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务；无需另外办理签证手续、免办《外国人就业证》、可以《外国人永久居留证》作为有效身份证件参加各项社会保险、享受社会保险待遇、办理社会保险关系转移接续、终止手续等等。

例如：（2021）苏01民终498号案件中（南京市中级人民法院2021年度劳动人事争议十大典型案例之二），法院认为，本案新加坡籍陆某未办理外国人就业证件，但其持有我国永久居留证，故可免于办理外国人就业证，可以直接与我国企业签订劳动合同，享有劳动者的相应权利及承担相应的义务。

（三）实质要件

外籍员工在中国境内就业的情形主要包括：①外籍人员直接与境内企业签订劳动合同并履行相关权利义务；②外籍人员受雇于外国母公司后被派遣至在中国的子公司或者分支机构。在第一种情形下，劳动关系的认定一般不存在争议；但是第二种情形下，由于涉及到境外企业、境内企业和外籍人员三方主体，如何厘清外籍人员的劳动关系，在审判实践中存在较多难点。

在我国劳动立法上，认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，通常以书面的劳动合同作为认定依据之一。对于未签订书面劳动合同的，则参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所列举的从属性要素进行审查，即：

(1) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(2) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(3) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

另，根据《外国人在中国就业管理规定》第八条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十三条第二款有关规定，外国人在取得《外国人就业证》以及外国人居留证件、外国专家持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的行政许可后，能够成为与境内企业建立劳动关系的主体，但具备我国劳动法上认可的劳动者主体资格，并不代表其与境内用工单位之间就一定建立了劳动关系，上述两项规定仅是赋予境外人员能够依法与境内企业间建立劳动关系的主体资格这一前提条件。外籍人员在成为我国劳动法上承认的劳动者后，是否与用工单位之间建立劳动关系，同理可以参照劳动关系的从属性要素进行综合审查，同时还要探究当事人之间是否有建立劳动关系的真实意思表示。即，一看外籍员工的工作时间、休息时间、晋升降职、日常考核与劳动纪律相关的事项是由境外母公司还是境内子公司进行管理。二看外籍员工实施的业务量、工作内容等与业务直接相关的内容是由境外母公司还是境内子公司管理。三看薪资发放标准、发放主体是由境外母公司还是境内子公司决定。

例如：（2021）沪0105民初19752号案件中，法院认为，西班牙籍员工虽与第三方VOR公司签订服务合同，并由第三方派遣至被告处担任飞行员，但原告持有外国人就业证而在被告处工作，双方曾签订过劳动合同并进行备案，原告的工资由被告支付，日常工作接受被告的安排和管理，双方之间建立劳动关系。

外籍员工的境内劳动关系不予认定的，实践中可以基于合同关系主张权利，但并不享有诸如加班工资、经济补偿金及赔偿金等劳动权益，例如：

1.广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要（2011）

外国人、港澳台地区居民在中国内地就业，但未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的，与用人单位形成劳务（雇佣）关系；已经付出劳务的，用人单位应根据双方约定支付相应劳务报酬，但不包含加班工资、解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资等劳动法律法规所规定的项目。

2.深圳市中级人民法院关于印发《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》的通知（深中法发〔2015〕13号）：

外国人、港澳台人员在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同，外国人、港澳台人员已经付出劳动的，由所在单位参照合同约定支付劳动报酬。

外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。